Crédito de ICMS é isento de PIS e Cofins

As empresas que desfrutam de benefícios fiscais de ICMS, concedidos por determinados Estados sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), não precisam pagar PIS e Cofins sobre o valor desses créditos.

A decisão é da 1ª Turma do TRF da 4ª Região (Sul) em uma decisão que favorece a Denso do Brasil Ltda., uma indústria do setor automotivo do Paraná.

Na decisão, o relator do caso, desembargador Joel Ilan Paciornik, considerou que o PIS e a Cofins incidem sobre a receita bruta do contribuinte. 

Conforme o voto, "uma vez que os créditos presumidos de ICMS não configuram receita do ponto de vista econômico-financeiro, não há de se cogitar a incidência do PIS e da Cofins sobre o imposto". 

Créditos presumidos são créditos fictícios lançados na contabilidade da empresa para reduzir os débitos de ICMS do contribuinte.

A 1ª Turma do STJ já decidiu no mesmo sentido do TRF da 4ª Região, mas como se trata de uma decisão de turma, há juízes e desembargadores que decidem a favor da Fazenda Nacional. Além disso, como as empresas discutem a cobrança com base na Constituição Federal, a questão ainda poderá ser levada para o STF. 

O advogado Henrique Gaede atua em nome da empresa contribuinte. (Proc. nº 0031967-51.2009.404.7000). 

Pis Cofins importação exclusão do ICMS da base de cálculo

O poder judiciário tem entendido que é ilegal a inclusão do ICMS e do próprio PIS COFINS do desembaraço aduaneiro na base de cálculo do PIS/COFINS na Importação devido a inconstitucionalidade do art. 7º, I, segunda parte, da Lei nº 10.865/04. Para entender melhor, quando uma empresa importa um produto, ela deve recolher PIS/COFINS por esta operação, ocorre que antes disto ela também tem de pagar o ICMS e inclusive o PIS/COFINS que incide sobre o pagamento dos serviços do desembaraços aduaneiro, e o que ocorria é que este dois tributos entravam na base de cálculo para calcular o valor do PIS/COFINS que o importador deveria pagar, em uma explicação mais matemática:
COMO É COMO A JUSTIÇA DIZ QUE TEM DE SER
Valor da mercadoria + ICMS incidente sobre o valor da mercadoria + PIS/COFINS pagos pelo desembaraço aduaneiro = base de cálculo para o pagamento do PIS/COFINS da importação Valor da mercadoria = base de cálculo para o pagamento do PIS/COFINS da importação.
Em recente decisão de 30/03/2015 o poder judiciário determinou, em uma causa patrocinada pelo escritório Gabriel Garcia Advogados, a devolução dos valores pagos a maior devido a esta ilegalidade na base de cálculo do tributo para uma empresa , transcreve-se aqui parte da decisão que pode ser consultada na justiça Federal:

Jurisprudência PIS COFINS

Seção Judiciária do Rio Grande do Sul 10ª Vara Federal de Porto Alegre PROCEDIMENTO COMUM DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5055933-07.2013.4.04.7100/RS Decido. A empresa autora pretende o reconhecimento do direito à exclusão dos valores de ICMS e das próprias contribuições incidentes sobre o PIS/Importação e a COFINS/Importação, como disposto no art. 7º, I, da Lei n.º 10.865/2004. Postula, ainda, a condenação da Ré à repetição/compensação do indébito relativamente aos últimos cinco anos. A União contesta o feito defendendo a legalidade da tributação em comento. No que tange à base de cálculo para o recolhimento das contribuições sobre o PIS-Importação e COFINS-Importação, tenho que assiste razão à parte autora. O art. 149, § 2º, II, III, alínea "a", da CF/88, nos termos da redação dada pela EC 42/03, autorizou a incidência das contribuições sociais sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, cujas alíquotas poderão ser ad valorem, tendo por base, no caso de importação, o valor aduaneiro, ou específicas, quando tomarão por base a unidade de medida adotada. A Lei nº 10.865/04 regulamentou o dispositivo constitucional e instituiu o PIS e a COFINS incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, dispondo que o fato gerador será a entrada de bens estrangeiros no território nacional, considerando o elemento temporal como sendo a data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo (art. 3º, I, e 4º, I). O art. 7º, I, estabeleceu a base de cálculo, sobre a qual incidem as alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS:(...) No entanto, a base de cálculo deve observar o pressuposto jurídico da incidência, ou seja, a importação, na forma prevista no texto constitucional, que atribuiu competência tributária para a incidência da contribuição sobre a importação e não sobre a própria contribuição. Assim, não pode o legislador acrescentar tributos não autorizados pela Constituição para a incidência do PIS e da COFINS na importação, alargando indevidamente a base de cálculo da exação, em afronta ao art. 110 do CTN. Aliás, a inconstitucionalidade da ampliação do conceito inserido no artigo 149, §2º, II, III, alínea "a", da CF/88 já foi reconhecida pela Corte Especial do TRF da 4ª Região no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.72.05.003314-1:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - PIS E cofins - IMPORTAÇÃO - ART. 7º, I, DA LEI Nº 10.865/2004. 1 - A Constituição, no seu art. 149, § 2°, III, "a", autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valor em sobre o valor aduaneiro. 2 - valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o novo Regulamento Aduaneiro. 3 - A expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inc. do art. 7° da Lei n° 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2°, III, "a", da Constituição." (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.72.05.003314-1, Corte Especial, Relator Antonio Albino Ramos de Oliveira, D.E. 14/03/2007)
Acrescento, ainda, que o Plenário da Corte Constitucional, em sessão realizada em 20/03/13, à unanimidade, no julgamento do RExt. nº 559.937/RS, mantendo acórdão do TRF da 4ª Região, considerou inconstitucional a inclusão do tributo estadual na base de cálculo das contribuições incidentes sobre operações de importação de bens e serviços:
Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS - importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência. 5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação. 6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. 9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. 10. Recurso extraordinário a que se nega provimento.(RE 559937, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC 17-10-2013 EMENT VOL-02706-01 PP-00011)
Por fim, impende registrar que a redação do art. 7º, I, da Lei nº 10.865/04 foi modificada pela Lei nº 12.865/13, sendo extirpados do texto legal os acréscimos ora tido por inconstitucionais, passando a vigorar o artigo com a seguinte redação:
Art. 7º - A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; ou (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013)
...Inequívoco, portanto que os acréscimos apontados ao conceito de valor aduaneiro pela redação original da Lei nº 10.865/04 são incompatíveis com a Constituição Federal, pelo que devem ser expurgados. Em conclusão, o pedido da Autora deve ser acolhido para o fim de declarar a ilegitimidade da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS - Importação, do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, assim como o montante das próprias contribuições (PIS/COFINS), incidentes sobre o desembaraço aduaneiro, em face da inconstitucionalidade do art. 7º, I, segunda parte, da Lei nº 10.865/04. Da compensação/restituição No caso, o cálculo elaborado pelo Núcleo de Contadoria apura um imposto a repetir no valor de R$ 51.847,70, referente ao período até maio/2014 e atualizado até março de 2015. À Autora é facultado optar pela compensação, a ser efetivada na via administrativa, após o trânsito em julgado (CTN, art. 170-A), observado o regime jurídico aplicável quando do ajuizamento da ação. O indébito tributário deve ser corrigido monetariamente pela Taxa SELIC desde o recolhimento indevido. Esclareço que o valor da causa totaliza R$ 38.919,89 (soma das parcelas vencidas e 12 vincendas, sem juros e correção). O limite de 60 salários mínimos, quando do ajuizamento da ação, correspondia à R$ 40.680,00. Ante o exposto, julgo procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a empresa autora, nas suas operações de importação, a incluir na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação o valor relativo ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, assim como o montante das próprias contribuições, incidentes sobre o desembaraço aduaneiro, em face da inconstitucionalidade do art. 7º, I, segunda parte, da Lei nº 10.865/04, e condenar a União à restituição das parcelas recolhidas a tal título, o que perfaz, em março de 2015, R$ 51.847,70, facultado o ressarcimento mediante compensação. ;

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Veja como receber de volta os valores pagos a mais pela inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e COFINS na Importação

O que é

O importador ao realizar a importação de um produto deve recolher PIS COFINS, até aí tudo bem, ocorre entretanto que o governo tem calculado este PIS e COFINS sobre uma base de cálculo na qual já esta incluso o ICMS e isto é absolutamente ilegal conforme definiu o STF, entenda:

O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nas operações de Importação.

Com isso, afastou-se a principal argumentação utilizada pela União Federal, de que a inclusão seria necessária para garantir igualdade entre o produtor nacional e o importador.

Ocorre que, para o STF tratam-se de situações distintas, uma vez que o valor aduaneiro do produto importado já inclui diversos tributos (como: Frete, Adicional ao Frete, Seguro, IOF sobre o câmbio e outros encargos). Enquanto estes tributos não recaem sobre os produtores nacionais.

Logo, para uma igualdade entre os produtores nacionais e os importadores é preciso desconsiderar a situação de cada um destes, por isso, consolidou-se o entendimento pela ausência de qualquer ofensa à igualdade neste caso, fazendo-se necessária exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS na Importação.

Portanto, a tese de que o ICMS não integra o faturamento da empresa foi consolidada e, portanto, tal tributo não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e COFINS de produtos importados.

Com a decisão do STF o governo parou de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS ?

Não, a decisão só vale para quem entrar na justiça, assim se você deseja parar de ser vítima desta ilegalidade deverá buscar um advogado de sua confiança para ajuizar uma demanda judicial.

Quanto aos valores que minha empresa já pagou indevidamente, podemos recebe-los de volta ?

Se sua empresa  não se aproveitou da totalidade dos crédito que foram gerados pelo PIS e COFINS de importação para o abatimento do PIS/COFINS nas vendas subsequentes, sua empresa poderá entrar na justiça e solicitar a devolução destes valores por parte do governo.

É importante que sua empresa se agilize o quanto antes a fim de resguardar o seu direito uma vez que só serão devolvidos os valores de cinco anos para trás, ou seja a cada mês que você deixa de entrar com a ação, é um mês a mais que não poderá recuperar.

É interessante assim notar que a sua empresa pode:

- Buscar decisões judiciais para garantir o recolhimento de PIS e COFINS excluindo o ICMS da base de cálculo;

- Requerer, liminarmente, que seja concedida autorização para pagamento de PIS e COFINS nos valores corretos e devidos, excluindo o ICMS da base de cálculo, enquanto perdurar o processo principal;

- Requerer a restituição dos valores indevidamente recolhidos de PIS e COFINS, valores atualizados monetariamente e com juros, em função da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo;

- Buscar a suspensão de cobranças administrativas e judiciais em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre o ICMS.

Se você deseja mais informações entre em contato conosco pelo email

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Justiça Cega.... A questão do PIS COFINS sobre as faturas de telefone e energia

Nota do editor: Este é um artigo publicado no Espaço Vital pela advogada Marta Fehlauer (OAB-RS nº 64.166), que demonstra de uma forma excelente o absurdo da última decisão do STJ sobre a questão a incidência do PIS e COFINS sobre as contas de energia e telefone. Vale a pena a leitura.

Para a surpresa dos operadores do direito e invertendo o placar que estava a favor dos consumidores, o STJ decidiu por maioria dos votos, pela legalidade do repasse de PIS e Cofins nas contas de energia elétrica e telefonia.

Face o volume de ações ajuizadas por consumidores que buscavam ver reconhecida a ilegalidade do repasse destes tributos, o STJ colocou tais processos em pauta de julgamento como recursos repetitivos, o que significa dizer que a decisão tomada passa a ter aplicação nas demais instâncias da Justiça brasileira.

Sob a alegação de "manutenção do equilíbrio econômico financeiro", julgaram nossos ministros, em sua maioria a favor das companhias de energia elétrica e empresas de telefonia, autorizando o repasse dos tributos PIS e Cofins.

Mais uma vez se percebe neste país o desvirtuamento das leis e direitos dos cidadãos, em favor de interesses particulares.

A tese acerca da ilegalidade do repasse é cristalina e não deixa margem a interpretações diversas. O que é preciso se ter presente é que as concessionárias de serviço público estão vinculadas à lei e, assim, não podem alterar tarifas ou embutir tributos ao seu bel - prazer, ao sabor de suas urgentes pretensões de lucro. 

Este "equilíbrio econômico financeiro" a que se referem, consiste em uma manobra política para não levar à bancarrota as concessionárias de luz e telefonia; todavia, a cobrança continua sendo ilegal, mas para não ocorrer a quebra destas empresas. Mais uma vez quem paga a conta é o consumidor!

Essa conclusão é lógica face à confissão de concessionária de telefonia, a qual argumentou que caso tivesse de devolver os valores dos tributos arrecadados para os clientes, entre os anos de 2006 e 2009, teria de desembolsar R$ 2,1 bilhões. 

O montante, segundo esta empresa, seria desproporcional ao seu lucro no mesmo período, que totalizou R$ 1,3 bilhão. Referiu ainda, que além do prejuízo, o fim do repasse dos tributos tornaria a atividade antieconômica.

Ademais, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) se manifestou na ação, em favor das concessionárias e alertou para a possibilidade de aumento nas tarifas caso a interpretação do STJ fosse favorável aos consumidores, exigindo a devolução dos valores arrecadados com PIS e Cofins.

Já os consumidores argumentaram que o repasse não poderia ser mantido apenas para assegurar a margem de lucro das concessionárias, pois somente impostos cobrados sobre a operação de venda de bens e mercadorias e prestação de serviço - como o ICMS - poderiam ser repassados ao consumidor. 

De acordo com essa tese, o PIS e a Cofins não pode incidir diretamente na fatura, conta a conta, mas integrar proporcionalmente o custo da tarifa.

Os consumidores estavam vencendo a disputa por quatro votos a dois, até que o placar se inverteu. 

Também a ministra Eliana Calmon, em sua última participação na 1ª Turma do STJ, entendeu que a sistemática do repasse é permitida pela lei, e votou a favor das concessionárias. No entanto, a ministra ponderou que a vedação do repasse condenaria a empresa ao fracasso. 

Por seu turno, o ministro Humberto Martins, que havia votado favoravelmente aos consumidores, decidiu mudar seu voto, o que resultou em um placar de seis votos a três para as concessionárias.

Por analogia, esta decisão se estendeu ao repasse de PIS e Cofins nas tarifas de energia elétrica, pois caso fossem derrotadas, as distribuidoras de energia do país teriam que devolver cerca de R$ 27,5 bilhões aos consumidores. 

Portanto, resta claro no caso em apreço o que prevaleceu não foi a lei, mas tão somente o interesse econômico-financeiro na manutenção do lucro das empresas concessionárias de energia elétrica e telefonia. 

Nossos julgadores calaram-se quando deveriam falar; encolheram-se quando deveriam erguer-se; e cegaram-se quando precisariam enxergar. 

Assim, com muito pesar ante a batalha perdida em nome dos consumidores, deixo as palavras de José Saramago para nossos hermeneutas magistrados: “Se podes olhar, vê. Se podes ver, repara."

 

Súmula isenta de ICMS descontos incondicionais

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou nova súmula que determina que os descontos incondicionais concedidos nas atividades comerciais não se incluem na base de cálculo do ICMS. A relatoria é da ministra Eliana Calmon.

O desconto incondicional é aquele que não exige nenhuma condição que precise ser cumprida para que o desconto seja oferecido. Não é necessário, por exemplo, que a compra seja à vista, nem acima de determinado número de unidades, nem que o pagamento seja antecipado.

Um dos recursos (REsp 975.373, de Minas Gerais) usados como precedentes para a formulação da súmula foi o da General Eletric do Brasil Ltda (GE) contra o fisco de Minas Gerais. A GE alegava que a mera circulação física dos produtos industrializados não é situação suficiente para o nascimento da obrigação tributária, assim as mercadorias saídas a título de bonificação não deveriam se sujeitar ao ICMS. O relator, ministro Luiz Fux, destacou que, de acordo com a doutrina, a bonificação é um mero estímulo à compra, por isso corresponde a um desconto incondicional, e, assim, não integra a base de cálculo do ICMS. O recurso da GE foi acolhido.

Outro caso, o Recurso Especial 508.057, de São Paulo, também da relatoria do ministro Luiz Fux, envolve as Casas Pernambucanas e a Fazenda Pública do estado. O recurso foi negado. O entendimento pacífico no Tribunal é no sentido de que as operações de compra e venda de mercadoria são distintas das operações de financiamento, e os encargos financeiros estão excluídos da base de cálculo do ICMS.

O termo da Súmula 457 determina que “os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”. A súmula resume um entendimento decidido repetidas vezes no Tribunal. Após a publicação, os processos que se enquadrem na mesma situação passam a ser analisados de acordo com o estabelecido na súmula. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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